Depuis le 1er janvier 2017, il est possible de divorcer sans l’intervention d’un juge. En effet le décret du 28 décembre 2016 permet aux couples désirant divorcer par consentement mutuel de ne plus faire appel au Juge des affaires familiales (JAF).

En effet, l’article 229-1 du code civil dispose que « Lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374.

Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l’article 229-3. Il s’assure également que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion prévu à l’article 229-4. Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire ».

Les deux époux ont l’obligation de prendre chacun un avocat de manière à garantir que leurs consentements sont éclairés et libres de toute pression. Les deux avocats prépareront la convention de divorce qui déterminera les modalités du règlement complet des effets du divorce (partage et liquidation des biens, garde des enfants…). Celle-ci sera ensuite signée par les époux et leurs avocats. Les avocats devront ensuite envoyer la convention de divorce à un notaire afin qu’il vérifie certains points et enfin la dépose au rang de ses minutes. Ce dépôt lui conférera date certaine et force exécutoire.

Durant cette procédure, le contrôle du juge a totalement disparu, on pourrait alors croire que son rôle a été transféré au notaire. Mais ce n’est pas du tout le cas. En effet, le notaire ne remplace pas le juge, il ne contrôle pas le consentement des parties, l’équilibre de la convention et l’intérêt de l’enfant.

Le notaire doit vérifier les mentions suivantes, en application de l’article 229-3 du code civil :

  1. Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;
  2. Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;
  3. L’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets prévus par la convention ;
  4. Les modalités du règlement complet des effets du divorce, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire ;
  5. L’état liquidatif du régime matrimonial ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;
  6. La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.

Si l’une de ces mentions n’apparait pas sur la convention, la convention sera nulle. En cas de nullité de la convention quid de la responsabilité ? Qui du notaire ou des avocats sera responsable ?

Dans seulement deux hypothèses le divorce par consentement mutuel redeviendra « judiciaire » :

  • Lorsque le mineur informé par ses parents souhaite être entendu,
  • Lorsqu’un époux ou les deux sont placés sous un régime de protection.

Pourquoi cette mesure ? Cette procédure de divorce a été promulguée pour alléger le travail du juge et des tribunaux ainsi que pour diminuer les délais de traitement des divorces contentieux, mais qu’en est-il du rôle de contrôle du juge ? Qu’en est-il de l’intérêt de l’enfant ?

En outre, cette procédure ne va-t-elle pas faire augmenter le coût du divorce par consentement mutuel avec l’obligation pour les deux époux d’avoir chacun leur avocat. Les honoraires d’avocat étant libres ne vont-ils pas augmenter le prix de leur procédure ?

Ce sont autant d’éléments qu’il faudra surveiller.

Vidéo présentation du divorce par consentement mutuel extrajudiciaire produite par le Conseil Supérieur du Notariat :  https://www.youtube.com/watch?v=LmzRB7vImQc